当地时间5月27日上午11时，加拿大不列颠哥伦比亚省高等法院副首席法官希瑟·霍姆斯（Heather Holmes）公布了孟晚舟引渡案的之一个判决结果，裁定华为公司副董事长、首席财务官孟晚舟符合“双重犯罪”标准。这意味着，孟晚舟仍无法恢复自由，还将面临被引渡到美国的风险。那么“双重犯罪”到底是指什么呢？如果孟晚舟不符合“双重犯罪”，那么美国还有什么招呢？请看下面两篇文章。
论双重犯罪原则之实质类似说
孙昌军
人大复印：《法学》2004 年 02 期
原发期刊：《河北法学》2004 年第 03 期 第 页
引渡作为刑事诉讼的一种特殊程序，随着国际刑事司法合作的发展，逐渐形成了某些国际社会普遍接受的规则和原则，对控制和制裁国际犯罪发挥着越来越重要的作用。在国际刑事法律制度日益健全和完善的现代国际社会，引渡不仅需要请求国与被请求国就制裁犯罪达成共识，而且国际刑法公约也对双重犯罪原则加以确立，成为引渡合作得以成功的基本前提条件。
引渡的首要条件是符合双重犯罪原则，该原则是引渡制度的刚性原则，是开展引渡合作不可或缺的条件。
双重犯罪原则是指国际间引渡犯罪人时，作为引渡理由的犯罪必须是双重犯罪。
所谓双重犯罪，是指被请求引渡人所实施的行为，按照请求国和被请求国各自的国内法，或者按照请求国、被请求国共同参加的国际刑法公约的规定，均构成犯罪。
双重犯罪原则一方面体现了相互尊重 *** 和礼让互助，被请求国基于国际刑法的规则协助请求国执行其法律，惩罚违背人类理性情感的国际罪行；另一方面有利于保护被请求引渡人的基本人权，这是由于引渡针对被请求引渡人具有鲜明的强制性和否定评价性，需对其逮捕并羁押才能保证引渡的顺利进行，如果对于依本国法律不认为其行为构成犯罪的人采取强制措施，无疑构成对人权的践踏。
该原则在国际引渡条约中一般表述为“根据缔约双 *** 律构成犯罪”，不难断言它是罪刑法定原则在国际刑事司法合作领域的体现，因为这一原则要求被请求国独立地依据本国法律审查请求国所追诉的行为是否构成犯罪，并且以此作为决定是否向请求国的刑事诉讼活动提供协助的依据。
双重犯罪原则及其发展趋势
马德才
作者简介：马德才(1965-)，男，武汉大学国际法研究所博士研究生，江西财经大学法学院教授、国际法研究所所长，主要从事国际法学研究。（江西 南昌 330013）
人大复印：《国际法学》2007 年 12 期
原发期刊：《江西社会科学》2007 年第 7 期 第 188-193 页
关键词：引渡/ 引渡法/ 引渡条约/ 双重犯罪原则/ 发展趋势/
摘要：随着引渡制度的产生和发展，出现了一系列引渡原则。双重犯罪原则是其中重要的原则之一，它对于国家相互之间开展引渡合作起着至关重要的作用。它自身的发展又促进着引渡制度的发展。我国《引渡法》和中外双边引渡条约也确定了这一引渡原则。我国《引渡法》也要顺应这一趋势加以完善。
引渡，是一国把在其境内而被他国指控为犯罪或已被判刑的人，根据有关国家的请求移交给请求国以便审判或处罚的一种司法活动。它是国际刑事司法协助制度中的一项重要制度。随着引渡制度的产生和发展，出现了一系列引渡原则，这些引渡原则呈现出不断发展的趋势，同时，它们的发展又促进着引渡制度的发展。双重犯罪原则是其中重要的原则之一，它对于国家相互间开展引渡合作起着至关重要的作用。和其他引渡原则一样，双重犯罪原则也是不断发展的，它的发展也促进着引渡制度的发展。基于此，我国《引渡法》和中外双边引渡条约也确定了这一引渡原则。同时，我国《引渡法》也当顺应这一趋势加以完善。
一、双重犯罪原则的立法缘由
双重犯罪原则，又称“相同原则”，是指请求引渡国和被请求引渡国的法律均规定引渡客体的行为是犯罪行为。
也就是说，引渡客体的行为只有在依请求引渡国和被请求引渡国的法律都认为是犯罪行为时，该犯罪行为才属可以引渡的罪行，才符合引渡的条件。
(1)列举法。即将可以引渡的罪行在引渡条约中一一列举出来。如英国和美国之间原来的引渡条约都采用列举法规定可予引渡的罪行[4](P245)。
(2)概括法。即规定可引渡之罪按请求引渡国和被请求引渡国双方的法律都认为是犯罪，并且对这一双重犯罪规定一个更低量刑标准。关于更低量刑标准，对尚未审判的人犯，有的条约规定为一年有期徒刑，也有的规定为三年、两年或六个月不等；对已判刑的罪犯，一般规定为六个月至一年以上有期徒刑。如1983年10月13日美国与意大利签订的引渡条约第2条第1款规定，一项罪行，如果根据缔约双方的法律都须处一年以上剥夺自由的徒刑或者更重的刑罚，即为可引渡的罪行[4](P245)。
(3)综合法。即将列举法和概括法两种 *** 结合起来确定可引渡的罪行。如1972年英美引渡条约，一方面把可引渡的罪行一一列举出来，另一方面又规定了根据缔约双 *** 律都应受惩罚的任何其他罪行，也是可引渡的罪行。[4](P245)此外，在“双重犯罪原则”的规定方式上，多边的引渡条约只采用概括法的规定 *** ，如1981年《美洲国家间引渡公约》第2条第2款规定：“本公约各签字国按照本公约规定承担义务，向任何一个请求国交出在其领土内被控犯罪或被判罪刑的人。此项权利只有在下列情况下可以要求：作为引渡对象的行为构成犯罪，且依请求国及移交国的法律应处一年以上徒刑。”各国有关引渡的立法在该问题上一般也采取这一规定 *** 。
在上述三种确立双重犯罪原则的 *** 中，列举法虽然规定明确、具体，但由于缺乏灵活性，使缔约国较难适应国际、国内形势的发展，而且各国司法制度的不一致，使其在解释每一具体罪名上发生分歧而导致执行困难。
基于以上理由，目前单独采取这种 *** 的国家较少，并且用概括法取代较古老的列举法也是目前国际实践的明显趋势。综合法由于兼有列举法和概括法的优点，因而也被一些引渡条约所采纳。
我国《引渡法》和我国与外国签订的双边引渡条约也是采用概括法的 *** 规定双重犯罪原则。如我国《引渡法》第7条规定：“外国向中华人民共和国提出的引渡请求必须同时符合下列条件，才能准予引渡：
（一）引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪；
（二）为了提起刑事诉讼而请求引渡的，根据中华人民共和国法律和请求国法律，对于引渡请求所指的犯罪均可判处一年以上有期徒刑或其他更重的刑罚；为了执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时，被请求引渡人尚未服完的刑期至少六个月。”
再如《中俄引渡条约》第2条第1项规定：“就本条约而言，可引渡的犯罪是指根据缔约国双 *** 律均构成犯罪，且依照中华人民共和国法律，可处一年以上有期徒刑或者其他更严重刑罚，依照俄罗斯联邦法律，可处一年以上剥夺自由的刑罚或者其他更重处罚。”
可见，我国《引渡法》和我国与外国签订的引渡条约把可引渡之罪的下限确定为一年，这既符合国际上普遍接受的标准，同时也是对我国《刑法》第7条和第8条的重要补充，而且使得我国刑事司法管辖权的适用范围也大大扩展[5](P53)、[6](P41-42)。
三、双重犯罪原则的发展趋势
双重犯罪原则原是引渡中适用的一项原则，随着国际刑事司法合作的形式从单一到多样化的发展，双重犯罪原则也成为多种司法合作形式普遍适用的原则。
然而，由于各国意识形态不同，社会制度、法律制度、文化风俗各异，在认定犯罪问题上，各国标准不一。
有些行为在一国看来是犯罪行为，而在另一国看来则是非罪行为。
所以，双重犯罪原则也很容易给国际刑事司法合作设置障碍。为了解决这一问题，在各国及国际社会的共同努力下，双重犯罪原则本身呈现出一些新的发展趋势：
（一）产生了双重犯罪原则的例外
双重犯罪原则是决定引渡客体能否被引渡的基本原则之一，但是为了达到请求引渡国和被请求引渡国之间互相谅解和积极协助的目的，更好地促进引渡合作，引渡的双重犯罪原则出现了向缓和方向发展的趋势，即产生了双重犯罪原则的例外，亦即在特殊情况下，引渡客体的行为按照被请求引渡国的法律不构成犯罪，也就是不符合双重犯罪原则时，也可被引渡。
这种例外有两种情况：
其一为“双重犯罪原则的本来例外”。这种本来的例外是当然的例外，如1880年的国际法学会就通过了如下决议：“由于犯罪人逃去的国家的特殊制度和地理状况，因而不构成犯罪时，应该放弃双重犯罪要件。”对这种当然的例外，不管法律有没有做出明文规定，都无大碍。现在，在国际刑事司法协助的实务上也是被承认的，外国的学说也肯定了这一点[7](P45)。
其二为“双重犯罪原则的立法例外”。例如，瑞士1892年的引渡法第4条明文规定了双重犯罪原则的例外，即根据请求引渡国的法律认为是可罚的行为，而按照瑞士法是不可罚的，瑞士仍然可以允许引渡。1981年的瑞士协助法显然没有这样的明文规定，但从法案的说明书来看，该立法也继承了1892年瑞士引渡法的立场。[7](P45)再如，2003年《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）第44条第2款也规定了双重犯罪原则的例外情况，即“尽管有本条第1款的规定，但缔约国本国法律允许的，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。”《公约》这种例外性规定，将更加有利于缔约国之间顺利和简便的执行引渡程序，有利于惩治腐败。
（二）不要求罪名和犯罪类别相一致
在适用双重犯罪原则的问题上，存在着是否要求请求引渡国和被请求引渡国在罪名和犯罪类别方面一致的情况。对此，过去的实践表明两者要求一致，但现在的情况是只要同一行为既触犯了请求引渡国的刑事法律，又触犯了被请求引渡国的法律，就可以认为符合双重犯罪的条件，至于在罪名和犯罪分类方面的差异则是无关紧要的。这一见解已经为国际法所普遍采纳，因为各个国家都有着自己基于不同社会和文化传统的法律制度，同样的侵害行为在不同国家的刑法中可能有着不同的罪名或者被归入不同犯罪类别。[8](P33)在我国与外国缔结的引渡条约中，无一例外地都规定了不要求罪名和犯罪类别相一致，如《中国和柬埔寨引渡条约》第2条第3款规定：“在确定一项犯罪是否违反缔约双 *** 律时，缔约双 *** 律是否将构成该项犯罪的行为归入同一犯罪种类或使用同一罪名不应产生影响。”
（三）不要求具备相同的犯罪构成要件
在适用双重犯罪原则的问题上，同样地存在着是否要求请求引渡国和被请求引渡国在犯罪构成要件方面相同的情况。对此，1990年联合国《引渡示范条约》第2条第2款(6)项的规定代表了其发展趋势，即“在确定某一犯罪行为是否构成违反缔约国双 *** 律的犯罪行为时：应对由请求方提出的行为或不行为作整体考虑，而不论根据缔约国双 *** 律规定该犯罪行为的组成部分是否有别。”该条规定表明，被请求引渡国只需审查引渡请求所针对的犯罪是否符合本国法律为该犯罪规定的所有要件，而不考虑本国的法定要件同被请求引渡国的法定要件之间是否存在差异。实际上，这一规定与关于不要求罪名或犯罪类别一致的规定一样，意在避免因各国法律对犯罪构成要件的不同规定而影响双重犯罪条件的成立，它强调的是：不拘泥于犯罪构成要件的完全对应。[8](P34)我国《引渡法》和中外双边引渡条约虽然对此没有作明确规定，但是可以解释为包含了这种规定，亦即顺应了这种发展方向。
（四）将告诉才处理的犯罪排除在可引渡的犯罪之外
从理论上讲，这种情况是将双重犯罪原则的适用条件扩展到犯罪的可罚性方面。所谓“可罚性”，是指追究刑事责任的必要条件，它不属于犯罪构成要件，而是犯罪后出现的法律态势，这种态势是犯罪人具备接受刑事追诉的法定条件。
而对于告诉才处理的犯罪来说，受害人的告诉就是追究被告人刑事责任的必要条件，在此条件不具备的情况下，刑事追诉不能开展，具体而言，在告诉才处理的刑事案件中，告诉人在法庭宣告判决前有权随时与被告人自行和解或者撤回自诉；如果在被请求国主管机关正在对有关的引渡请求进行审查期间或者在准予引渡之后告诉人行使上诉权利，这将使请求引渡国和被请求引渡国均陷于尴尬的境地，至少是造成资源的浪费。[8](P35-36)例如根据《中国和乌克兰引渡条约》第3条第5项规定，对于“根据缔约一方的法律，属于受害人告诉才处理的刑事案件”应当拒绝引渡。
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