外科手术能授予专利吗（手术 *** 可以申请专利吗）

外国对于疾病治疗 *** 专利有哪些规定？

世界上大多数国家规定疾病的诊断和治疗 *** 不授予专利权。也有少数国家对疾病的诊断和治疗 *** 可以授予专利权，如美国。

1952年修订《专利法》的美国国会报告中指出 “阳光之下所有人造之物均可受专利的保护”。不过事实上，即便是在如此的豪言壮语背后，美国专利指南中也针对专利适格性做出了没落在“阳光之下”的例外情况的规定。

1862年的冒顿诉纽约眼科医院案中，涉案专利的其中一项权利要求请求保护一种用吸入乙醚蒸气麻醉患者的外科手术实施 *** 。乙醚属于现有技术的产品发明。本案中，终审法院结论是乙醚的用途发明，即一种麻醉病人的 *** 发明不具有可专利性。该判决明确指出：“对人体的治疗及外科手术 *** 不是可享受专利权的 *** ”。

扩展资料：

1996年9月30日，美国专利法在附则A第287条新增了子条款对涉及医学从业者履行医学行为的专利侵权行为的免责限制加以规范，其中“医学从业者”是指任何提供子条款。

所限定的医学行为的具有美国行医执照的自然人，以及根据这样的自然人的指示实施医学行为的人。并且，这里规定免责客体仅为人体，兽医还是会遭到侵权诉讼，除非动物是为了治疗人体的实验动物。

医学治疗 *** 能申请专利么？

在医学领域，用于各种疾病的诊断及治疗的仪器和设备属于机械领域，其他大部分发明专利申请属于化学、生物、医药领域。除科学发现、智力活动的规则和 *** ，疾病的诊断和治疗 *** 等按规定不授予专利权外，其它在医疗工作中产生的科技新成果，只要具备新颖性、创造性和实用性，都可申报专利。2014年上海东方医院将“人工心脏”专利以5.4亿元的价格进行了专利 *** ，这是目前浦东新区金额更大的专利 *** 合同，在业内影响巨大。可见，医院作为科技创新的重要基地，在关系到人类健康的很多领域都能够产生很多非常有价值的成果。然而很多医护人员往往把一些临床发明认为是“属于疾病的诊断和治疗 *** ”，从而失去了专利保护的机会。如果能够明晰哪些成果可以申请专利，医护人员就能够从日常工作中总结出很多可专利的成果。

目前医院申请专利大部分以器械、卫生材料、药物的配置工艺和 *** 等为主。在 *** 、中药、药物新用途以及生物材料等方面还有很大空间。按照请求保护的内容，化学、生物、医药领域可申请的发明专利可以分为产品、 *** 和用途三类：

1、化学产品。包括化合物，组合物，用适当的化学、物理参数和/或制备 *** 描述的化学产品。例如治疗糖尿病的中药组合物，一种从豌豆中利用酶解的 *** 获得的抗氧化肽，具有某种功能的基因或蛋白。

2、化学产品的制备 *** ，例如制备治疗糖尿病的中药组合物的 *** ；一种豌豆中酶解制备抗氧化肽的 *** 、制备某种功能的基因或蛋白的 *** 。

3、化学产品用途发明。化学的医药用途如果以“用于治病”、“用于诊断病”、“作为药物的应用”等等这样的权利要求申请专利，则属于专利法第二十五条之一款第(三)项“疾病的诊断和治疗 *** ”，不能被授予专利权；但是由于药品及其制备 *** 均可依法授予专利权，因此物质的医药用途发明以药品权利要求或者例如“在制药中的应用”、“在制备治疗某病的药物中的应用”等等属于制药 *** 类型的用途权利要求申请专利，则可以授予专利权，例如化合物X作为制备治疗Y病药物的应用，基因A在制备诊断B病试剂盒的应用，蛋白C在制备治疗D病药物中的应用。

由于医学领域还涉及生物材料，因此还可以申请涉及以基因、载体、重组载体、转化体、多肽或蛋白质、融合细胞、单克隆抗体为主题的发明，权利要求可包括上述主题的产品本身，制备 *** 以及用途。请求保护的用途，如与疾病的诊断和治疗有关，应写成“在制药中的应用”、“在制备治疗某病的药物中的应用”。

可见在医学领域中可申请专利的内容很多，需要医生朋友们在日常工作中注意积累，发散思维。比如，医护人员在日常工作中接触最多的就是病例，医生们发表的文章大多基于病例研究，病例研究的统计结果并不能直接申请专利，如果经过文献调查和实验研究，能够明确疾病与某些基因的关系，这些统计结果就能够转化为可专利的内容。在申请的形式上，可以是检测基因A的试剂盒、引物、探针、检测试剂等，以及基因A在制备检测某种疾病的试剂盒中的用途等方面。再比如，临床医生通常会根据经验将多种药物进行联合应用，这些能够取得良好治疗效果的联合用药的成果，在具备新颖性和创造性的情况下，对于药物的应用方面是非常重要的专利申请，这也是目前很多企业在药品上市后非常重视的专利申请内容，医院是这些成果的主要发源地。因此，医护人员可以结合自己的工作，挖掘出很多可专利的内容，并进行有效的成果转化。

不能授与专利权的情形有哪些?

请你登陆 国家知识产权局－专利审查 - 审查指南 - 第二部分 实质审查－ 之一章 不授予专利权的申请（网址：）

以下是该网址内容：

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之一章 不授予专利权的申请

1.引言

法1

对发明创造授予专利权必须有利于其推广应用，促进我国科学技术进步和创新及适应社会主义现代化建设的需要。考虑到国家和社会的利益，专利法对专利保护的范围做了某些限制性规定，一方面，专利法第五条规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权；另一方面，专利法第二十五条规定了不授予专利权的客体。

2.依据专利法第五条不授予专利权的发明创造

根据专利法第五条的规定，发明创造的公开、使用、制造违反了国家法律、社会公德或者妨害了公共利益的，不能被授予专利权。这是一个总的原则。国家法律、社会公德和公共利益的含义较广泛，常因时期、地区的不同而有所变化，有时由于原有的法律作了修改，某些限制因而被解除，因此审查员在依据专利法第五条进行审查时，特别要注意这一点。

法5

2.1 违反国家法律的发明创造

国家法律，是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。它不包括行政法规和规章。

发明创造本身的目的与国家法律相违背的，不能被授予专利权。例如，用于赌博的设备、机器或工具；吸毒的器具；伪造国家货币、票据、公文证件、印章、文物的设备等都属于违反国家法律的发明创造，不能被授予专利权。

发明创造本身的目的并没有违反国家法律，但是由于被滥用而违反国家法律的，则不属此列。例如，以医疗为目的的各种毒药、麻醉品、镇静剂、 *** 和以娱乐为目的的棋牌等。

专利法实施细则第九条规定，专利法第五条所称违反国家法律的发明创造，不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。其含义是，如果仅仅是发明创造的产品的生产、销售或使用受到国家法律的限制或约束，则该产品本身及其制造 *** 并不属于违反国家法律的发明创造。例如，以国防为目的的各种武器的生产、销售及使用虽然受到国家法律的限制，但这些武器本身及其制造 *** 仍然属于可给予专利保护的客体。

法5

2.2 违反社会公德的发明创造

社会公德，是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。它的内涵基于一定的文化背景，随着时间的推移和社会的进步不断地发生变化，而且因地域不同而各异。中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。

发明创造在客观上与社会公德相违背的，不能被授予专利权。例如，带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计，非医疗目的的人造性器官或者其替代物，人与动物交配的 *** 等发明创造违反道德风俗，不能被授予专利权。

法5

2.3 妨害公共利益的发明创造

妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。例如:发明创造以致人伤残或损害财物为手段的，如一种目的在于使盗窃者双目失明的防盗装置及 *** ，不能被授予专利权；发明创造的实施或使用会严重污染环境、破坏生态平衡的，不能被授予专利权；专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰、伤害人民感情

或民族感情或者宣传封建迷信的，不能被授予专利权。

但是，如果因为对发明创造的滥用而可能造成妨害公共利益的，或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的，例如对人体有某种副作用的药品，则不能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。

2.4 部分违反专利法第五条的申请

一件申请中含有违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的内容，而其他部分是合法的，则该申请称为部分违反专利法第五条的申请。对于这样的申请，审查员在审查时，应当通知申请人进行修改，删除违反专利法第五条的部分。如果申请人不同意删去违法的部分，就不能被授予专利权。 例如，一项“投币式弹子游戏机”的发明创造。游戏者如果达到一定的分数，机器则抛出一定数量的钱币。审查员应当通知申请人将抛出钱币的部分删除或修改，使之成为一个单纯的投币式游戏机。否则，它即使是一项新的

有创造性的技术方案，也不能被授予专利权。

3.依据专利法第二十五条不授予专利权的客体

专利申请要求保护的主题属于专利法第二十五条之一款所列五种不授予专利权的客体的，不能被授予专利权。专利法第二十五条之一款所列的不授予专利权的客体不仅适用于发明，也适用于实用新型。

法25.1(1)

3.1 科学发现

科学发现，是指对自然界中客观存在的现象、变化过程及其特性和规律的揭示。科学理论是对自然界认识的总结，是更为广义的发现。它们都属于人们认识的延伸。这些被认识的物质、现象、过程、特性和规律不同于改造客观世界的技术方案，不是专利法意义上的发明创造，因此不能被授予专利权。例如，发现卤化银在光照下有感光特性，这种发现不能被授予专利权，但是根据这种发现制造出的感光胶片以及此感光胶片的制造 *** 则可以被授予专利权。又如，从自然界找到一种以前未知的以天然形态存在的物质，仅仅是一种发现，不能被授予专利权。（关于首次从自然界分离或提取出来的物质的审查，参见本部分第十章第2.1节。）

应当指明，发明和发现虽有本质不同，但两者关系密切。通常，很多发明是建立在发现的基础之上的，进而，发明又促进了发现。发明与发现的这种密切关系在化学物质的“用途发明”上表现最为突出，当发现某种化学物质的特殊性质之后，利用这种性质的“用途发明”则应运而生。

法25.1(2)

3.2 智力活动的规则和 ***

细则2.1

智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果，它仅是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和 *** ，由于其没有采用技术手段或者利用自然法则，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。它既不符合专利法实施细则第二条之一款的规定，又属于专利法第二十五条之一款第（二）项规定的情形，因此，指导人们进行这类活动的规则和 *** 不能被授予专利权。

在判断涉及智力活动的规则和 *** 的发明专利申请是否属于可授予专利权的客体时，应当遵守以下原则：

(1) 如果一项发明仅仅涉及智力活动的规则和 *** ，亦即智力活动的规则和 *** 本身，则不应当被授予专利权。

例如：

审查专利申请的特殊 *** ；

组织、生产、商业实施和经济等管理的 *** 及制度；

交通行车规则、时间调度表、比赛规则；

演绎、推理和运筹的 *** ；

图书分类规则、字典的编排 *** 、情报检索的 *** 、专利分类法；

日历的编排规则和 *** ；

仪器和设备的操作说明；

各种语言的语法、汉字编码 *** ；

计算机的语言及计算规则；

速算法或口诀；

数学理论和换算 *** ；

心理测验 *** ；

教学、授课、训练和驯兽的 *** ；

各种游戏、娱乐的规则和 *** ；

统计、会计和记账的 *** ；

乐谱、食谱、棋谱；

祛病、强身和健体的 *** ；

疾病普查的 *** 和人口统计的 *** ；

信息表述 *** ；

计算机程序本身。

(2) 如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和 *** ，但是发明的一部分属于智力活动的规则和 *** ，则不应当完全排除其获得专利权的可能性，需要具体分析，按下述两种情况区别对待:

(i)如果发明对于现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和 *** 的部分，则应将该发明视为智力活动的规则和 *** ，不授予其专利权；

(ii)如果发明对于现有技术的贡献不在于或不仅仅在于属于智力活动的规则和 *** 的部分，则不能依据专利法第二十五条之一款第（二）项拒绝授予其专利权。

涉及计算机程序的发明专利申请是否属于专利法第二十五条之一款第（二）项中的智力活动的规则和 *** ，参见本部分第九章的有关内容。

法25.1(3)

3.3 疾病的诊断和治疗 ***

疾病的诊断和治疗 *** 是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。

出于人道主义的考虑和社会伦理的原因，医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种 *** 和条件的自由。另外，这类 *** 直接以有生命的人体或动物体为实施对象，无法在产业上利用，不属于专利法意义上的发明创造。因此疾病的诊断和治疗 *** 不能被授予专利权。

但是，用于实施疾病诊断和治疗 *** 的仪器或装置，以及在疾病诊断和治疗 *** 中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体。

3.3.1 诊断 ***

诊断 *** ，是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物体病因或病灶状态的全过程。

3.3.1.1 属于诊断 *** 的发明

一项与疾病诊断有关的 *** 只有同时满足以下三个条件，才属于不授予专利权的诊断 *** ：

(1) 以有生命的人体或动物体为对象；

(2) 以获得疾病诊断结果为直接目的；

(3) 包括诊断全过程。

审查员在判断一项与疾病诊断有关的 *** 发明是否真正属于疾病的诊断 *** 时，不仅应当考虑该 *** 是否在表述形式上包含了上述条件的全部内容，而且应当分析该发明实质上是否满足上述条件。比如，一项发明仅仅涉及从人体获取生理参数的 *** ，从表述形式上看，并不满足上述三个条件，但是如果根据现有技术中的医学知识，只要知晓所说的生理参数，就能直接获得疾病的诊断结果，则该发明实质上也是一种诊断 *** ，仍然不能被授予专利权。

按照上述规则，以下 *** 是不能被授予专利权的例子：

诊脉法、足诊法、X光诊断法、超声诊断法、胃肠造影诊断法、内窥镜诊断法、同位素示踪诊断法、红外光无损诊断法。

3.3.1.2 不属于诊断 *** 的发明

并非所有与诊断有关的发明 *** 都不给予专利保护。有些发明 *** 看起来与疾病诊断有关，或者终极目的仍然是诊断疾病，但是它们的直接目的不是诊断疾病，则不能依据专利法第二十五条之一款第(三)项的规定拒绝授予其专利权，以下几类发明 *** 就属于这种情况：

(1) 直接目的不是获得诊断结果，而只是从活的人体或动物体获取作为中间结果的信息和/或处理信息（形体参数、生理参数或其他参数）的 *** (对此需要说明的是，只有当根据现有技术中的医学知识从所获得的信息本身不能够直接得出疾病的诊断结果时，这些信息才能被认为是中间结果)；

(2) 对已经脱离人体或动物体的组织、体液或排泄物进行处理或检测的 *** ；

(3) 在已经死亡的人体或动物体上实施的病理解剖 *** 。

3.3.2 治疗 ***

治疗 *** ，是指为使有生命的人体或者动物体恢复或获得健康或减少痛苦，进行阻断、缓解或者消除病因或病灶的过程。

治疗 *** 包括以治疗为目的或者具有治疗性质的各种 *** 。预防疾病或者免疫的 *** 视为治疗 *** 。

对于既可能包含治疗目的，又可能包含非治疗目的的 *** ，应当明确说明该 *** 用于“非治疗目的”，否则不能被授予专利权。

3.3.2.1 属于治疗 *** 的发明

不能被授予专利权的治疗 *** 指以治疗或预防疾病为直接目的、在有生命的人体或动物体上实施的 *** 。

以下各项中列举的 *** 都属于或者应当视为不能被授予专利权的治疗 *** ：

(1) 外科手术治疗 *** 、药物治疗 *** 、心理疗法；

(2) 以治疗为目的的针灸、麻醉、推拿、 *** 、刮痧、气功、催眠、药浴、空气浴、阳光浴、森林浴和护理 *** ；

(3) 以治疗为目的利用电、磁、声、光、热等种类的辐射 *** 或照射人体或者动物体的 *** ；

(4) 以治疗为目的采用涂覆、冷冻、透热等方式的治疗 *** ；

(5) 为预防疾病而实施的各种免疫 *** ；

(6) 为实施外科手术治疗 *** 和药物治疗 *** 采用的辅助 *** ，如返回同

一主体的器官或组织的处理 *** 、血液透析 *** 、麻醉深度监控 *** 、药物内服 *** 、药物注射 *** 、药物外敷 *** 等；

(7) 以治疗为目的的受孕、避孕、增加 *** 数量、体外受精、胚胎转移等 *** ；

(8) 以治疗为目的的整容、肢体拉伸、减肥、增高 *** ；

(9) 处置人体或动物体伤口的 *** ，如伤口消毒 *** 、包扎 *** ；

(10)以治疗为目的的其他 *** ，如人工呼吸 *** 、输氧 *** 。

需要指出的是，虽然使用药物治疗疾病的 *** 是不能被授予专利权的，但是，药物本身是可以被授予专利权的。有关物质的医药用途的专利申请的审查，参见本部分第十章第3.5.2节。

3.3.2.2 不属于治疗 *** 的发明

如果一种以人体或者动物体为实施对象的 *** 本身的目的不是治疗，或者其直接目的不是治疗，则不得依据专利法第二十五条之一款第(三)项的规定拒绝授予其专利权。例如以下几类 *** ：

(1) 为治疗肢体或器官残缺目的而制造假肢或者假体的 *** ，以及为制造该假肢或者假体而实施的测量 *** 。如一种制造假牙的 *** ，该 *** 包括在病人口腔中 *** 牙齿模具，而在体外制造假牙，虽然其最终目的是治疗，但是该 *** 本身的目的是制造出合适的假牙。

(2) 通过非外科手术方式处置动物体以改变其生长特性的畜牧业生产 *** 。例如，通过对活羊施加一定的电磁 *** 促进其增长、提高羊肉质量或增加羊毛产量的 *** 。

(3) 动物屠宰 *** 。

(4) 对于已经死亡的人体或动物体采取的处置 *** 。例如解剖、整理遗容、尸体防腐、 *** 标本的 *** 。

(5) 单纯的美容 *** ，即不介入人体或不产生创伤的美容 *** ，包括在皮肤、毛发、指甲、牙齿外部可为人们所视的部位局部实施的、非治疗目的的身体除臭、保护、装饰或者修饰 *** 。

(6) 为使处于非病态的人或者动物感觉舒适、愉快或者在诸如潜水、防毒等特殊情况下输送氧气、负氧离子、水分的 *** 。

(7) 杀灭人体或者动物体外部（皮肤或毛发上，但不包括伤口和感染部位）

的细菌、病毒、虱子、跳蚤的 *** 。

3.3.2.3 外科手术 ***

外科手术 *** ，是指使用器械对有生命的人体或者动物体实施的剖开、切除、缝合、纹刺等创伤性或者介入性治疗或处置的 *** ，这种外科手术 *** 不能被授予专利权。但是，对于已经死亡的人体或者动物体实施的外科手术 *** ，只要该 *** 不违反专利法第五条，则属于可授予专利权的客体。

以治疗为目的的外科手术 *** ，属于治疗 *** ，根据专利法第二十五条之一款第（三）项的规定不授予其专利权。

法22.4

非治疗目的的外科手术 *** 的审查，参见本部分第五章。

法25.1(4)

3.4 动物和植物品种

动物和植物是有生命的物体。根据专利法第二十五条之一款第（四）项的规定，动物和植物品种不能被授予专利权。专利法所称的动物，是指不能自己合成，而只能靠摄取自然的碳水化合物及蛋白质来维系其生命的生物。

专利法所称的植物，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存，并通常不发生移动的生物。动物和植物品种可以通过专利法以外的其他法律保护，例如，植物新品种可以通过《植物新品种保护条例》给予保护。

根据专利法第二十五条第二款的规定，对动物和植物品种的生产 *** ，可以授予专利权。但这里所说的生产 *** 是指非生物学的 *** ，不包括生产动物和植物主要是生物学的 *** 。

一种 *** 是否属于“主要是生物学的 *** ”，取决于在该 *** 中人的技术介入程度；如果人的技术介入对该 *** 所要达到的目的或者效果起了主要的控 *** 用或者决定性作用，则这种 *** 不属于“主要是生物学的 *** ”，可以被授予专利权。例如，采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的 *** ；改进饲养 *** 生产瘦肉型猪的 *** 等可以被授予发明专利权。

所谓微生物发明是指利用各种细菌、真菌、病毒等微生物去生产一种化学物质（如抗生素）或者分解一种物质等的发明。微生物和微生物 *** 可以获得专利保护。关于微生物发明专利申请的审查，参见本部分第十章的有关内容。

法25.1(5)

3.5 原子核变换 *** 和用该 *** 获得的物质

原子核变换 *** 以及用该 *** 所获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益，不宜为单位或私人垄断，因此不能被授予专利权。

3.5.1 原子核变换 ***

原子核变换 *** ，是指使一个或几个原子核经分裂或者聚合，形成一个或几个新原子核的过程，例如：完成核聚变反应的磁镜阱法、封闭阱法以及实现核裂变的各种类型反应堆的 *** 等，这些变换 *** 是不能被授予专利权的。但是，为实现原子核变换而增加粒子能量的粒子加速 *** （如电子行波加速法，电子驻波加速法、电子对撞法、电子环形加速法等），不属于原子核变换 *** ，属于可授予发明专利权的客体。

为实现核变换 *** 的各种设备、仪器及其零部件等，均属于可授予专利权的客体。

3.5.2 用原子核变换 *** 所获得的物质

用原子核变换 *** 所获得的物质，主要是指用加速器、反应堆以及其他核反应装置生产、制造的各种放射性同位素，这些同位素不能被授予发明专利权。

但是这些同位素的用途以及使用的仪器、设备属于可授予专利权的客体。

2001-10-25

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